Quellennachweis: BIG Vereinszeitschrift "geboren" • Heft 33
Author: Rechtsanwalt Lothar Dohrn • HAMBURG Winterhude • Poelchaukamp 2 • 22301 Hamburg

Das Behindertentestament

I. Begriff

Bei dem sogenannten "Behindertentestament" handelt es sich um eine Verfügung von Todes wegen, durch die einem behinderten Kind unter Berücksichtigung sozialhilferechtlicher Bestimmungen seitens der Eltern durch Testament unmittelbare und effektive Vorteile zugesprochen werden sollen. Der Begriff Behindertentestament" ist insofern nicht zutreffend, da nicht der Behinderte selbst, sondern seine Eltern verfügen.

II. Ausgangslage / Problemstellung

Wird ein Behinderter Erbe, so stellt sich das Problem, dass der Sozialhilfeträger keine Leistungen mehr an den Behinderten erbringt, da er nunmehr eigenes Vermögen besitzt (dazu näher unter III.). Eltern behinderter Kinder werden daher versuchen, die gesetzliche Erbfolge durch eine individuell gestaltete Regelung zu ersetzen. Dabei stellen sich für die Eltern in der Regel folgende Fragen:

  • Wie gestalte ich ein Testament, das sicherstellt, dass unser behindertes Kind über sozialstaatrechtliche Zuwendungen hinaus aus der Erbmasse Leistungen erhält, also eine Anrechnung von Zuwendungen aus dem Nachlass auf die Sozialhilfeleistungen nicht erfolgt?
  • Welche testamentarischen Verfügungen muss ich hierzu treffen?
  • Welche rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten gibt es hier, wie z.B. Vermächtnisse, Vor- und Nacherbschaft etc.?
  • Wie verhält es sich mit anderen Erben?
  • III. Bei der Testamentserstellung zu beachtende sozialrechtliche Grundlagen

    Nach § II BSHG erhält nur derjenige Sozialhilfe, der sich nicht selbst oder mit Hilfe anderer, insbesondere von Angehörigen, helfen kann (Subsidiaritätsgrundsatz oder Nachrangigkeitsprinzip). Ausgenommen sind nach § 88 II BSHG nur bestimmte Gegenstände, sog. Schonvermögen. Dies sind insbesondere:

  • angemessener Hausrat (Nr. 3),
  • Familien- und Erbstücke besonderer Art (Nr.5)
    Hierunter fallen Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen, nicht jedoch Mehrfamilienhäuser. Das Hausgrundstück muss von dem Hilfsbedürftigen selbst oder von einem Mitglied der Bedarfsgemeinschaft (Ehegatten, minderjährige Kinder) bewohnt werden. Es muss des weiteren angemessen sein, d.h. es muss nach dem gesetzlichen Maßstab des sozialen Wohnungsbaus mit diesem noch vereinbar sein (Kriterien: Zahl der Bewohner, Wohnbedarf, Haus- und Grundstücksgröße, Zuschnitt und Ausstattung des Wohngebäudes, Grundstückswert einschließlich des Wohngebäudes). Ist das Hausgrundstück nicht mehr angemessen, so ist ein Schutz möglich, wenn die Verwertung eine Härte i.S.d. S 88 111BSHG bedeutet,
  • nicht luxuriöse Gegenstände zur Befriedigung geistiger Bedürfnisse (Nr. 6),
  • ein angemessenes Hausgrundstück (Nr. 7),
  • kleine Barbeträge (Nr. 8)
    Nach der Durchführungsverordnung zu § 88 Abs. 2 BSHG beträgt der Schonbetrag bei der Hilfe zum Lebensunterhalt 1.279 Euro, bei der Hilfe in besonderen Lebenslagen 2.301 Euro (für Schwerstbedürftige 4.091 Euro). Hinzu kommen jeweils 256 Euro für jede Person, die vom Hilfesuchenden überwiegend unterhalten wird.
  • Liegt kein Schonvermögen vor, so kann trotz des - eigentlich einzusetzenden - Vermögens Sozialhilfe in Darlehensform gewährt werden (§ 89 BSHG). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der sofortige Verbrauch oder die sofortige Verwertung des Vermögens nicht möglich ist oder eine besondere Härte darstellt.

    Ein bedeutendes Instrument zur Durchsetzung des Subsidiaritätsgrundsatzes ist die Überleitungsvorschrift des § 90 BSHG. Der Sozialhilfeträger kann hiernach Ansprüche, die dem Hilfeempfänger gegen Dritte zustehen, auf sich überleiten. Überleitungsfähig sind alle Ansprüche i.S.d. § 194 BGB, also keine Gestaltungsrechte, sowie auch höchstpersönliche Ansprüche. Zu letzteren gehören auch Pflichtteilsansprüche und Vermächtnisse, soweit sie in Geldwert zu beziffern sind. Der Pflichtteilsanspruch kann nach herrschender Meinung auch dann übergehen, wenn er nicht geltend gemacht wird. Dies ist bei der Gestaltung des Testamentes zu bedenken. Zu beachten ist weiterhin § 92c BSGH. Danach ist der Erbe eines Hilfeempfängers oder seines Ehegattens zur Rückerstattung für die innerhalb von 10 Jahren vor dem Erbfall aufgewendeten Kosten der Sozialhilfe verpflichtet.

    IV. Gestaltungsmöglichkeiten

    Bei der Gestaltung des Testamentes gibt es im wesentlichen 3 Konstellationen:

  • Vor- und Nacherbschaft in Verbindung mit Einsetzung eines Testamentsvollstreckers
  • Vermächtnisanordnung
  • Ehegattenverfügung.
  • IV.1. Vor- und Nacherbschaft in Verbindung mit Einsetzung eines Testamentsvollstreckers

    Bei der Wahl der Gestaltung muss darauf geachtet werden, dass gegenüber dem behinderten Kind Vollstreckungsschutz besteht, d.h., dass vor allem der Zugriff des Sozialhilfeträgers als Eigengläubiger des Kindes verhindert wird. Um dies zu gewährleisten, hat sich in der Praxis eine Kombination von Vor- und Nacherbschaft mit Dauertestamentsvollstreckung eingebürgert.

    Der Behinderte wird dabei in Höhe seines Erbteils, der zumindest geringfügig über seiner gesetzlichen Pflichtteilsquote liegen sollte zum nicht befreiten Vorerben eingesetzt. Als Nacherben werden seine Abkömmlinge bzw. - falls diese nicht vorhanden sind - seine Geschwister oder andere Verwandte eingesetzt. Bis zur Dauer des Eintritts des sog. Nacherbfalls (bei dem Tod des behinderten Kindes) wird für den auf das Kind entfallende Erbteil eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet (§§ 2209, 2210 BGB). Zum Testamentsvollstrecker wird eine dem Kind nahestehende Person bestimmt, der der Erblasser nach § 2216 II BGB die Anweisung erteilt, aus den Erträgen des Erbteils dem Behinderten Zuwendungen zukommen zu lassen, die möglichst nicht auf die Sozialhilfeleistungen anrechenbar sind. Sinnvoll wäre es, wenn der Testamentsvollstrecker zugleich Nacherbe ist. Denn dann vereinigen sich Verfügungsbefugnis des Vorerben durch den Testamentsvollstrecker mit dem Zustimmungsrecht des Nacherben bei Verfügungen des Vorerben in einer Person, die unentgeltliche Verfügungen über Nachlaßgegenstände, welche der Testamentsvollstrecker nicht vornehmen darf (§ 2205 S. 3 BGB) ist er dann in seiner Verfügungsmacht nicht mehr durch das Zustimmungserfordernis des Nacherben beschränkt. Darüber hinaus ist diese Konstellation deshalb ratsam, da Streit darüber besteht, wie weit die Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers geht, wenn er selbst nicht Nacherbe ist.

    Die Vorteile der Anordnung einer Nacherbschaft liegen darin, dass die Nacherben nicht Erben des Vorerben sind und damit die Kostenersatzpflicht im Falle des Todes des behinderten Kindes (= Vorerbe) nach § 92c BSHG entfällt. Darüber hinaus kann der Erblasser die Rechtsnachfolge über den Tod seines behinderten Kindes hinaus steuern. Dies ist insbesondere bei geistig behinderten Kindern sinnvoll, da diese selbst keine Verfügungen von Todes wegen errichten können und sich dabei auch nicht von einem Pfleger vertreten lassen können. Daher tritt bei dem Tod geistig Behinderter ohne vorherige Anordnung einer Nacherbschaft immer die gesetzliche Erbfolge ein.

    Die Anordnung einer nicht befreiten Vorerbschaft des behinderten Kindes hat den Vorteil, dass der nicht befreite Vorerbe - im Gegensatz zu befreiten Vorerben - nur im Rahmen der §§ 2112 - 2115 BGB über die Erbschaftsgegenstände verfügen darf. Dabei ist er aber - wie ein "normaler" Erbe bzw. ein befreiter Vorerbe - zur entgeltlichen Verfügung über Erbschaftsgegenstände befugt. Trotzdem ist der nicht befreite Vorerbe nicht dazu verpflichtet, den Erlös solcher Verfügungen i.S.d. § 88 I BSHG einzusetzen. Denn als nicht befreiter Vorerbe ist er verpflichtet, dem Nacherben bei Eintritt der Nacherbschaft das, was er geerbt hat, herauszugeben. Dazu gehört auch der Erlös aus der Veräußerung von Nachlaßgegenständen. Da § 88 I BSHG nicht die Benachteiligung Dritter - hier: der Nacherben - bezweckt, können solche Erlöse nicht als i.S.d. § 88 I BSHG einzusetzendes Vermögen gewertet werden.

    Durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung bis zum Eintritt des Nacherbfalls ist der Vorerbe nicht mehr verfügungsbefugt. Dies führt dazu, dass Privatgläubiger nicht auf den Nachlaß zugreifen können und dass die Nachlaßgegenstände nicht mehr i.S.d. § 88 I BSHG verwertbar sind. Insoweit kommt ein Zugriff nur noch auf die Gegenstände in Betracht, welche der Testamentsvollstrecker nicht nach § 2217 I S. 1 freigeben muss, weil er sie nicht zur Erfüllung seiner Obliegenheiten benötigt. Es empfiehlt sich daher, den Testamentsvollstrecker von dieser Pflicht zu befreien (§ 2220 BGB).

    Ein Zugriff des Sozialhilfeträgers kommt dann nur dort in Betracht, wo Nachlaßnutzungen (z.B. Zinsen) vorhanden sind. Mit der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers wird der Testamentsvollstrecker verpflichtet, für den angemessenen Unterhalt des Erben zu sorgen, soweit dieser aus regelmäßigen Einkünften des Erben getragen werden kann. Diesen Anspruch gegen den Testamentsvollstrecker kann der Sozialhilfeträger gem. § 90 BSHG auf sich überleiten. Insoweit hat der Sozialhilfeträger Zugriff auf die Nachlaßnutzungen. Außerdem sind Nachlaßnutzungen nach § 88 I BSHG einzusetzendes Vermögen.

    Der Einsatz von Nachlaßnutzungen kann aber durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung verhindert werden. Denn der Erblasser kann Anordnungen für die Verwaltung des Erbes treffen, an die der Testamentsvollstrecker gebunden ist (§ 2216 11 S. 1 BGB). Er kann daher die Anordnung treffen, dass dem Erben die Reinerträgnisse seines Erbteils nur in Naturalobligationen herauszugeben sind, und zwar auch dann, wenn Gläubigerinteressen beeinträchtigt werden. Es ist zu empfehlen, von einer solchen Regelung Gebrauch zu machen und den Testamentsvollstrecker anzuweisen, Erträge aus dem der Verwaltung unterliegenden Erbteil nur für solche Leistungen an den Behinderten zu verwenden, auf die der Sozialhilfeträger keinen Zugriff hat. Dies sind insbesondere Leistungen oder Zuwendungen, die nach der Verkehrsanschauung nicht als Einkünfte angesehen werden, wie z.B. Geburtstags- und Weihnachtsgeschenke, Zuwendungen, die zum geschützten Sonderverrmögen gehören (s.o.) sowie Finanzierung von Ferien- und Kuraufenthalten. Zu bedenken ist allerdings, dass ein völliger Ausschluß des Anspruchs des Vorerben auf die Auskehrung von Nutzungen nicht möglich ist, denn wenn Erträge übrig bleiben, hat er auch einen Anspruch auf diese. Das heißt, dass der Testamentsvollstrecker zur jährlichen Auskehrung der nicht benötigten Erträge an die Sozialbehörde anzuweisen ist.

    Das Problem bei der vorstehenden Gestaltungsmöglichkeit liegt darin, dass der Erbe - also das behinderte Kind - die Erbschaft ausschlagen und den Pflichtteil verlangen kann. Dies wird wahrscheinlich selten der Fall sein, jedoch kann der Betreuer eines behinderten Kindes von diesem Recht Gebrauch machen und den Pflichtteil geltend machen (§§ 1793, 1902, 1908 I, 1822 Nr. 2 BGB). Dies kann er jedoch nur, wenn die Geltendmachung des Pflichtteils für den Betreuten günstiger ist als die Annahme der Erbschaft. Daher sollte der Erbteil nicht zu knapp bemessen werden. Keinesfalls darf er im Übrigen nur 1 % über dem Pflichtteil liegen - dies wäre sittenwidrig.

    Weiterhin wird die Meinung vertreten, dass der Sozialhilfeträger das Ausschlagungsrecht gem. § 90 BSHG auf sich überleiten könne. Dies ist jedoch eine Mindermeinung, die von der Rechtsprechung nicht gestützt wird. Denkbar ist aber, dass der Sozialhilfeträger den Behinderten zur Ausschlagung der Erbschaft auffordert. Kommt der Behinderte der Aufforderung nicht nach, so besteht für ihn bei der Hilfe zum Lebensunterhalt das Risiko der Einschränkung dieser Hilfe auf das Unerläßliche (§ 25 11 BSHG). Dieses Risiko kann allerdings eingeschränkt werden indem man dem Behinderten genügend Anreiz gibt, nicht auszuschlagen (Erbteil nicht zu gering bemessen), da sinnvolle und vernünftige Lebensentscheidungen des Hilfeempfängers nicht vorwerfbar i.S.d. § 25 11 BSHG sind. Bei der Heimpflege als Hilfe in besonderen Lebenslagen kommen solche Einschränkungen der Hilfe gem. § 25 BSHG ohnehin nicht in Betracht.

    IV.2. Vermächtnisanordnung

    Die Anordnung von Vor- und Nacherbschaft führt zu einer gesamthänderischen Bindung des Nachlasses. Dieser Nachteil für den Erben kann durch die Zuwendung eines Vermächtnisses ausgeglichen werden, denn durch ein Vermächtnis kann eine Vermögensmasse geschaffen werden, die ausschließlich für die Belange des behinderten Kindes eingesetzt werden kann.

    Bei der Anordnung eines Vermächtnisses ist erneut der Zusatzpflichtteil gem. § 2307, 2305 als überleitbarer Anspruch i.S.d. § 90 BSHG zu berücksichtigen. Die Überleitung lässt sich vermeiden, indem der Wert des Vermächtnisses mindestens dem des Pflichtteilsanspruchs erreicht, was vom Erblasser allerdings eine kaum zu treffende Zukunftsprognose hinsichtlich des Wertes seines künftigen Nachlasses verlangt. Ein Ausweg hierbei ist, dem Behinderten ein sog. Quotenvermächtnis zuzuwenden. Dadurch erhält der Behinderte einen Bruchteil des Nachlasswertes, welcher zumindest der Quote seines Pflichtteils entspricht.

    Als Vermächtniszuwendungen kommen hier insbesondere solche Leistungen in Betracht, die nicht oder nicht in voller Höhe dem Zugriff des Sozialhilfeträgers unterliegen (§ 88 II BSHG). Ferner ist an die Einräumung eines Altenteils zu denken, das auch durch letztwillige Verfügungen vermacht werden kann. Ein Altenteil ist der Inbegriff dinglich gesicherter Nutzungsrechte und Leistungen, die in Verbindung mit einer Grundstücksübertragung vereinbart werden, der allgemeinen leiblichen und persönlichen Versorgung des Berechtigten dienen und eine im allgemeinen lebenslängliche Verbindung des Berechtigten mit dem belasteten Grundstück bezwecken. Dabei muss sich der Berechtigte diese geldwerte Leistung aber mit 50 % anrechnen lassen (§§ 76 ff., 85 I BSHG). Es empfiehlt sich, das Vermächtnis so zu verfassen, dass der Verpflichtete seine Leistung (= Gewährung des Altenteils) nur für die Zeit des Aufenthaltes des Berechtigten auf dem Grundstück zu erbringen hat. Muss der Behinderte nämlich in ein Heim, so wären ohne diese entsprechende Regelung der Anspruch auf Geldrente, welche bei einem unverschuldeten Wegzug gegenüber dem Verpflichteten entsteht, gem. § 90 BSHG überleitungsfähig.

    Gegen die Vermächtnislösung spricht aber, dass bei dem Tode des Vermächtnisnehmers und damit bei Beendigung der Testamentsvollstreckung, der Sozialhilfeträger Zugriff auf das Vermächtnis nehmen kann (§ 92c BSHG). Ob dies durch die Anordnung eines Nachvermächtnisses verhindert werden kann, ist umstritten und mangels höchstrichterliche Rechtsprechung dazu noch nicht entschieden.

    IV.3. Ehegattenverfügung

    Errichten Eltern des Behinderten einen Ehegattenerbvertrag oder ein gemeinschaftliches Testament, so ist der Pflichtteilsanspruch des Behinderten als überleitbarer Anspruch gem. § 90 BSHG zu beachten.

    Werden derartige Verfügungen von Todes wegen mit einer Pflichtteilsstrafklausel verbunden, wonach der Behinderte für den Fall, dass er beim Tode des Erststerbenden den Pflichtteil verlangt, auch beim Tode des länger lebenden Ehegatten nur den Pflichtteil und nicht das Erbe erhalten soll, so wird der Sozialhilfeträger von einer Überleitung des Pflichtteilsanspruchs je nach Lage des Einzelfalls Abstand nehmen müssen. Schließlich lässt sich die Gefahr der Überleitung des Pflichtteilsanspruchs auch dadurch verringern, dass der Behinderte schon beim ersten Erbfall mit einem seiner Pflichtteilsquote nach dem erstversterbenden Elternteil übersteigenden Pflichtteils bedacht wird. Im Übrigen wird auf die Ausführungen zu der Kombination von Vor- und Nacherbschaft mit einer Dauertestamentsvollstreckung verwiesen.

    V. Sittenwidrigkeit des Behindertentestaments

    Die Sozialhilfeträger wandten gegen die genannte Gestaltung vor allem ein, sie seien sittenwidrig, da sie die Absicht verfolgten, das sozialhilferechtliche Nachrangigkeitsprinzip zu unterlaufen. In seiner Grundsatzentscheidung vom 20.10.1993 hat der BGH den Streit um die Sittenwidrigkeit weitestgehend beigelegt (BGHZ 123, 368 ff.). Danach ist die Einsetzung eines Nacherbens nicht sittenwidrig, denn zum einen herrsche Testierfreiheit und zum anderen sei es nicht sittenwidrig, wenn das gesunde Kind in der Erbfolge bevorzugt werde oder dem behinderten Kind Vorteile und Annehmlichkeiten zukommen lasse und damit das Wohl des Kindes über das Interesse der öffentlichen Hand an einer Teilabdeckung ihrer Kosten stelle.

    Offen gelassen hat der BGH aber, in welchem Umfang der Sozialhilfeträger einen Anspruch auf Zugriff der Nachlaßfrüchte hat. Es ist davon auszugehen, dass in Fällen, in denen die Erträge der Vorerbschaft ausreichen, um den Lebensunterhalt zu bestreiten und dem Behinderten zusätzliche Annehmlichkeiten zu kommen zu lassen, Testamentsanordnungen, nach denen der Testamentsvollstrecker nur solche Früchte auskehren darf, die nicht auf die Sozialhilfeträger anrechenbar sind, für sittenwidrig gehalten werden. Solche Fälle werden in der Praxis jedoch selten vorkommen, da der Wert des Nachlasses außerordentlich hoch sein muss.

    VI. Fazit

    Wie aus den vorstehenden Ausführungen unschwer zu entnehmen ist, favorisiert der Unterzeichner die Konstruktion der "Vor- und Nacherbschaft in Verbindung mit Einsetzung eines Testamentsvollstreckers".

    Dies gilt insbesondere deshalb, weil insoweit hinsichtlich der Frage der Sittenwidrigkeit eine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt und somit relative Rechtssicherheit gegeben ist.

    Obwohl man als Erblasser jederzeit privat ein handschriftliches Testament aufsetzen kann, würde ich beim Behindertentestament eine notarielle Errichtung empfehlen. Dabei ist zu erwarten, dass der Notar wegen der angesprochenen Problematik eine Haftungsfreizeichungsklausel einbauen wird. Dies ist jedoch unschädlich.

    Um meine Ausführungen zum Behindertentestament etwas plastischer zu machen, habe ich zwei Entwürfe

  • Einzeltestament (privatschriftlich)
  • und

  • gemeinschaftliches Testament (notariell)
  • beigefügt.

    Der guten Ordnung halber weise ich darauf hin, dass ich für die Richtigkeit dieser Entwürfe keine Haftung übernehme.

    Ich empfehle, sich vor der Erstellung eines Testaments von einem Anwalt, der sich mit der Materie auskennt, beraten zu lassen.

    Quellennachweis: BIG Vereinszeitschrift "geboren" • Heft 33
    Author: Rechtsanwalt Lothar Dohrn in HAMBURG Winterhude • Poelchaukamp 2 • 22301 Hamburg
    Telefon 040 2796861 • Email: dohrn@e-results.de